Wie muss ich als Influencer auf Instagram & Co. Werbung markieren?

Stand: 18.09.2020

Ein Beitrag zum Thema Kennzeichnungspflicht von Werbe-Posts auf den Social Media Plattformen.

Von RA Norman Buse, LL.M. (Medienrecht & IP), Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht und Gewerblichen Rechtsschutz und Stud. iur. Katja Wallerberger.

In den letzten zwei Jahren wurde vermehrt über ein Thema berichtet, welches vor allem gewerbliche Nutzer von Instagram in Atem hält. Es handelt sich um die durch den Verband Sozialer Wettbewerb e.V. (kurz: VSW) erteilten Massenabmahnungen gegenüber sog. „Influencern“ wie beispielsweise Cathy Hummels oder Pamela Reif. Der Vorwurf lautet: Schleichwerbung.

Doch was ist Schleichwerbung eigentlich, welches Ziel verfolgt der VSW und was muss man als Influencer beachten hinsichtlich der jüngsten – im Übrigen recht ambivalenten – Rechtsprechung?

Was ist unter Schleichwerbung im Kontext von Social-Media zu verstehen?

„Unbezahlte Werbung, weil Markennennung“, „unbezahlte Anzeige“ und „unbezahlte Werbung“ sind immer häufiger auftretende Formulierungen, die einem als aufmerksamen Nutzer von Instagram oder Facebook beim Durchscrollen sofort auffallen. Man findet sie in Stories und Posts von berühmten bis hin zu weniger populären Personen oder Firmen, sobald diese ein Produkt empfehlen bzw. vermarkten.

Der Hintergrund: Instagram ist keine reine Social-Media-Plattform (mehr), sondern hat sich vielmehr zu einer Art Marktplatz weiterentwickelt, auf dem man die neuesten Trends und „Must-Haves“ durch bekannte Persönlichkeiten präsentiert bekommt. Bei einer höheren Anzahl von Followern ist es üblich, dass Accountinhaber sich selbständig machen und von bezahlter Werbung leben. So ist in den letzten Jahren eine neue Berufsgruppe entstanden: Die Influencer; vereinzelt auch „Content Creator“ genannt.

Influencer schließen Werbedeals mit Produktherstellern oder Dienstleistungsfirmen ab und leben von der entsprechenden Gage bzw. Provision oder auch Geschenken. Sie stellen das Produkt/die Dienstleistung vor und bieten ihren Followern oftmals mittels eines Rabattcodes die Möglichkeit, das soeben Vorgestellte zu einem geringeren Preis als üblich selbst auszuprobieren und bei Gefallen ggf. Dauerkunde zu werden.

In der Regel empfehlen Influencer nur solche Produkte/Dienstleistungen weiter, von denen sie selbst überzeugt sind. Es handelt sich also um Imagewerbung im weitesten Sinne.

Aber Achtung: Nicht hinter jeder Empfehlung steckt ein Werbedeal mit der empfohlenen Marke bzw. dem dahinterstehenden Unternehmen. Die rechtliche Problematik beginnt nun genau an dieser Stelle:

Wann handelt es sich um bezahlte Werbung (immer kennzeichnungspflichtig) und wann gibt ein Influencer eine persönliche Empfehlung ab, welche eine „reine Herzensangelegenheit“ ist, also wann handelt es sich um Kommerz und wann um rein redaktionellen Inhalt?

Und die alles entscheidende Frage lautet: Kann der Durchschnittsfollower diese beiden Kategorien voneinander unterscheiden? Welche Verbrauchergruppe kann überhaupt als „Durchschnittsfollower“ bezeichnet werden?

Für kundige Instagram-Nutzer ist bezahlte Werbung oft leicht zu erkennen: Sobald ein Rabattcode für die Follower angeboten wird, sie Produkte live testen oder sich mehrere Posts auf ein und dasselbe Produkt beziehen, erhalten Influencer regelmäßig zumindest Provision. Oft ergibt sich aus dem gesamten Instagram-Auftritt ein ganz offenkundiger kommerzieller Zweck.

Schwierigkeiten ergeben sich nur immer dann, wenn redaktionelle und kommerzielle Posts bewusst vermischt werden und der gesamte Account eine freundschaftliche Verbindung zwischen Influencer und Follower fingiert. – Denn in solchen Fällen entfällt der offenkundig kommerzielle Zweck.

Was ist nun eigentlich genau Schleichwerbung?

Gem. § 2 Abs. 2 Nr. 8 RStV (Rundfunkstaatsvertrag) ist dies die „Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken oder Tätigkeiten eines Herstellers oder eines Erbringers von Dienstleistungen (…) absichtlich zu Werbezwecken (, wobei diese) mangels Kennzeichnung die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zweckes dieser Erwähnung oder Darstellung irreführen kann. Eine Erwähnung oder Darstellung gilt insb. dann als zu Werbezwecken beabsichtigt, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt“.

Unzulässig sind diese im RStV legaldefinierten Schleichwerbungen im nächsten Schritt gem. § 5a Abs. 6 UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb). Demnach handelt jeder unlauter, „wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte“.

Soweit, so gut. Influencer müssen folglich sämtliche vergüteten, auf einer Geschäftsgrundlage basierenden Posts, bei denen ein Produkt/eine Marke/eine Dienstleistung angepriesen wird, aus Verbraucherschutzgründen als Werbung kennzeichnen.

Allerdings werden, wie eingangs erwähnt, auch nicht vergütete und auf keiner Geschäftsgrundlage basierende Empfehlungen als Werbung markiert; nur eben als „unbezahlte Werbung“.

An diesem Punkt drängt sich die Frage auf, ob nicht genau in dieser, vom VSW geforderten Praxis, eine weitere Irreführung der Allgemeinheit liegt und welche Grundidee seitens des Verbands dahintersteckt.

Welche Ziele verfolgt der Verband Sozialer Wettbewerb und wie ist seine Vorgehensweise bei (vermeintlichen) Wettbewerbsverstößen?

Der 1975 in Berlin gegründete und gebliebene Verband Sozialer Wettbewerb bezeichnet sich selbst als politisch und finanziell unabhängigen Wettbewerbsverband, dessen Tätigkeitsbereich sich auf das gesamte Bundesgebiet erstreckt. Der Verband hat es sich selbst zur Aufgabe gemacht, die Marktwirtschaft in ihrer effektiven Funktionsfähigkeit zu unterstützen, indem er unlauteren Wettbewerb und Wirtschaftskriminalität im Interesse der Allgemeinheit – und ganz besonders im Interesse seiner gewerbetreibenden Mitglieder – bekämpft und so dafür Sorge trägt, dass die Regeln des fairen Wettbewerbs eingehalten werden.

Der VSW nimmt seine Bekämpfung im ersten Schritt mit dem Versenden von Abmahnungen an vermeintlich unlauter handelnde Unternehmer oder sonstige Wettbewerber auf. Sofern keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben abgegeben wird, wird häufig der Gerichtsweg beschritten.

Viele Betroffene unterschreiben leider ohne Weiteres die strafbewehrte Unterlassungserklärung und folgen den Vorgaben des VSW. Sollte man selbst betroffen sein, sei an dieser Stelle bereits angeraten, einen auf das Wettbewerbsrecht spezialisierten Rechtsanwalt bzw. Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz zu konsultieren, bevor man eine Unterlassungserklärung abgibt. Denn die Unterlassungserklärung ist höchst gefährlich, weil bei Verstößen dagegen hohe Vertragsstrafen drohen. Und ein Verstoß geht leider häufig schneller als man denkt!

Entscheidungen in Sachen „Cathy Hummels“ und „Pamela Reif“ gegen den VSW

Die Gründe, weshalb nun neben bezahlten Werbungen auch lediglich persönliche Empfehlungen bzw. redaktionelle Inhalte ohne Auftrag und entsprechende Gegenleistung als „unbezahlte Werbung“ markiert werden sollen, lässt sich z.T. den Urteilen in Sachen VSW gegen zwei deutsche Top-Influencer auf Instagram entnehmen: Pamela Reif (24 Jahre alt, zzt. 6,1 Millionen Follower) und  Cathy Hummels (32 Jahre alt, zzt. 541 Tausend Follower).

Unbezahlte Verlinkungen über „Tap-Tags“ fallen unter Schleichwerbung, sofern sie nicht als Werbung markiert sind

Das Landgericht Karlsruhe hatte im März vergangenen Jahres zu Ungunsten von Fitness-, Lifestyle-, Mode- und Ernährungs-Influencerin Pamela Reif entschieden. Das Gericht kam zu dem Schluss, dass selbst lediglich persönliche Empfehlungen und redaktionelle Inhalte, die die Interessen der Follower befriedigen sollen, als Werbung zu markieren sind, wenn Verbraucher mit einem Tippen per Tap-Tag innerhalb eines Posts des Influencers auf dem Instagram-Account des empfohlenen Unternehmens landen. – Unbeschadet der Tatsache, dass Frau Reif keine Bezahlung erhalten hat (LG Karlsruhe, Urteil vom 21.03.2019, Az.: 13 O 38/18).

Was sind eigentlich Tap-Tags? – Man findet sie in Posts, wenn man einmal auf das Bild tippt (Tap). Es erscheinen kleine Punkte (Tags) auf den einzelnen verlinkten Produkten. Durch nochmaliges Tippen auf den entsprechenden Tag gelangt man zur Instagram-Seite des Unternehmens, welches das verlinkte Produkt herstellt oder vertreibt.

In der Sache VSW gegen Pamela Reif ging es um ebenjene Tap-Tags, die sie in drei verschiedenen streitgegenständlichen Posts auf ihrem Business-Account eingebaut hatte: Auf dem ersten Post vom Dezember 2017 ist die Beklagte vor einem Pariser Hotel zu sehen und die eingefügten Tags bezogen sich auf drei unterschiedliche Marken-Accounts. Der zweite Post vom Januar 2018 zeigt die Beklagte oberhalb von Ischgl in einer Schneelandschaft und die Tags bezogen sich ebenfalls auf drei verschiedene Marken-Accounts. Zusätzlich enthielt der Begleittext zum Post eine Empfehlung für ein Hotel in Ischgl. Im dritten Post vom März 2018 ist die Beklagte in einer Gewerbehalle abgebildet und der eingefügte Tag bezieht sich auf einen einzelnen Marken-Account. Keiner der drei Posts enthielt einen Hinweis darauf, dass es sich bei den Tap-Tags bzw. den gesamten Posts um Werbung handelt.

Das Fehlen der Markierungen nahm der VSW zum Anlass, um Frau Reif wegen Verstoßes gegen den lauteren Wettbewerb gem. § 5a Abs. 6 UWG (Irreführung durch Unterlassen) aus seiner Klagebefugnis gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zu verklagen. Die Klagebefugnis ergibt sich aus der Vertretung seiner gewerbetreibenden Mitglieder, die mit der Beklagten insofern im konkreten Wettbewerb gem. § 2 Abs. 2 Nr. 3 UWG stehen, als dass sie mit den von ihr verlinkten Unternehmen um Werbemittel konkurrieren und durch die streitgegenständlichen Posts eine „nicht gänzlich unbedeutende Beeinträchtigung“ ihrer eigenen Werbung erfahren müssen. Die Beeinträchtigung ergebe sich daraus, dass die scheinbar private Vermarktung durch Influencer als Testimonials aufgrund des Imagetransfers auf das Produkt eben jenes sympathischer und begehrenswerter für den Empfänger mache als Werbung mittels traditioneller und vergleichsweise langweiligerer Werbemethoden. Der Kläger trägt sinngemäß vor, dass der Wettbewerb wieder fair ausgestaltet werden könne, wenn durch die Kennzeichnung als Werbung der private und somit sympathische Charakter entfiele.

Die Beklagte trägt jedoch vor, es sei zwar für alle ihre Follower ersichtlich, dass sie ihren Business-Account für überwiegend kommerzielle Zwecke nutze, jedoch würden die Tap-Tags zum Teil auf Firmen verweisen, mit denen sie selbst keinen Werbedeal hat. Es seien tatsächlich persönliche Empfehlungen, die präventiv verlinkt werden, um der gewohnt hohen Nachfrage ihrer Follower bezüglich der Herkunft der abgebildeten Produkte vorzubeugen. In diesem Zusammenhang bezieht sich Frau Reif auf ihr Recht der freien Meinungsäußerung.

Um den Tatbestand von § 5a Abs. 6 UWG zu erfüllen, muss das Einfügen von Tap-Tags eine geschäftliche Handlung i.S.d. UWG darstellen. Gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG bedeutet eine geschäftliche Handlung „jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt (…)“.

Weiter muss die Irreführung durch eine unterlassene Handlung herbeigeführt worden sein. Die unterlassene Handlung besteht in einer Nicht-Kennzeichnung als Werbung.

Das LG Karlsruhe entschied, dass die drei streitgegenständlichen Posts jedenfalls eine geschäftliche Handlung darstellen, da sie nicht rein redaktioneller Natur seien. Unter einem der drei Bilder hat Frau Reif zwar einen poetischen Text eingefügt, doch durch das Setzen des Tap-Tags werde der Instagram-nutzer primär auf die verlinkte Seite aufmerksam; zumal die Inhalte des verlinkten Instagram-Accounts in keinem erkennbaren Zusammenhang mit dem Text stehen.

Das LG schlussfolgerte daraus, dass durch das Setzen der Tap-Tags jedweder anderer Inhalt des Posts in den Hintergrund rückt und Frau Reif somit andere Unternehmen zumindest mittelbar fördert, indem deren Warenabsatz durch kaufinteressierte Follower erhöht wird oder auch einfach mittels Imagewerbung das Ansehen und die Begehrtheit des Unternehmens oder der Produkte gesteigert wird.

Doch nicht nur fremde Unternehmen werden gefördert, sondern auch das eigene. Der Instagram-Auftritt ist nach Frau Reifs eigenen Aussagen vorwiegend kommerziell. Ca. die Hälfte ihrer Posts würden zwar bezahlt werden, doch das bedeute laut LG Karlsruhe im Umkehrschluss nicht automatisch, dass die andere Hälfte nicht kommerziell wäre. Das Ausgestalten des eigenen Accounts mit schönen Bildern, die den Follower „bei Laune halten“, diene vielmehr der Förderung des eigenen Unternehmens.

Folglich ist das Setzen von Tap-Tags gleichbedeutend mit einer Verbraucher-Beeinflussung in Bezug auf deren geschäftliche Entscheidungen und fördert gleichzeitig den Absatz fremder Unternehmen. Zusammenfassend ist der Tatbestand von § 5a Abs. 6 UWG und damit alle Merkmale von Schleichwerbung i.S.d. UWG grundsätzlich erfüllt.

Wichtig: Auf den subjektiven Willen des Influencers kommt es nicht an. Das heißt, dass unbeachtet bleibt, ob die Empfehlung eine reine Herzensangelegenheit ist, sobald ein Tap-Tag gesetzt wurde.

Der Einwand, dass zumindest die unbezahlten Posts keine geschäftliche Handlung darstellen, geht ins Leere, da die Bezahlung kein taugliches Abgrenzungsmerkmal zwischen privatem und geschäftlichem Post darstellt, wenn die unbezahlten Posts auch der Förderung des eigenen Umsatzes dienen. Mittelbar fördert das eigene Image eines Influencers nämlich auch wieder die fremden Unternehmen, die ihn/sie gerade wegen seiner/ihrer Popularität als Werbeträger nutzen.

In manchen Fällen kann jedoch eine Markierung als Werbung entbehrlich sein: Das ist regelmäßig dann der Fall, wenn sich der kommerzielle Zweck aus den Umständen auf den ersten Blick ergibt und keine Zweifel daran bestehen. – Darauf hatte sich Frau Reif u.a. berufen. Doch in ihrem Fall ergibt sich laut LG Karlsruhe die Problematik, dass sie bezahlte mit unbezahlten Posts vermischt und somit gezielt die Erkennbarkeit vom werblichen Zweck reduziert. Besonders die jüngeren Follower, die nach Frau Reifs eigenen Angaben ihre Hauptzielgruppe darstellen, würden nach Einschätzung des LG Karlsruhe den kommerziellen Zweck eines Business-Accounts von Influencern in der Regel nicht erkennen und müssten daher durch hohe Anforderungen an die Erkennbarkeit geschützt werden.

Zu Frau Reifs Vorwurf, sie werde in ihrem Grundrecht auf freie Meinungsäußerung verletzt, entschied das LG, dass die im UWG umgesetzte EU-Richtlinie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt. Begründend wird vorgetragen, dass sie nicht in ihrer Meinungsfreiheit per se verletzt werde, indem ihr z.B. künftig sämtliche Werbung unterlassen wird, sondern ihr lediglich eine Markierungspflicht auferlegt wird. Auch darf Frau Reif weiterhin Texte poetischer Natur wie unter einem der drei streitgegenständlichen Posts veröffentlichen.

Im Ergebnis wurde der Klage vollumfänglich stattgegeben und Frau Reif wurde zur Abgabe einer Unterlassungserklärung und Erstattung der für den VSW entstandenen außergerichtlichen Kosten verurteilt.

Kurzes Fazit zum Pamela Reif-Urteil:

Nach Ansicht des LG Karlsruhe treten Influencer in jedem Post geschäftlich auf, solange sie auf ihrem Business-Account posten und nicht auf einem gesonderten privaten Account.

Eine offensichtliche Erkennbarkeit des kommerziellen Zwecks kann nicht von vornherein bestimmt werden, weshalb eine Markierungspflicht für nicht gesponserte bzw. bezahlte Posts nicht entfällt. Somit wird in diesem Urteil eine generelle Markierungspflicht vorgeschrieben.

In der Praxis bedeutet das nun, dass sämtliche Posts und alle Stories und IG-TV-Videos bei entsprechender Markennennung bzw. Verlinkung als Werbung markiert werden sollten.

Im Urteil wird keine Aussage bezüglich der Art der Markierung von unbezahlten Posts etc. getätigt, weshalb zu empfehlen ist, einen entsprechenden Hinweis auf die Unentgeltlichkeit zu geben.

Was wurde im Fall „Cathy Hummels“ entschieden?

Vor dem Landgericht München gewann die Ehefrau von Fußballprofi Mats Hummels im April vergangenen Jahres den Zivilrechtsstreit gegen den VSW mit einer vollumfänglichen Klageabweisung. Aus dem Urteil gehen zwei Leitsätze hervor:

  1. Auch unbezahlte Posts, auf denen Produkte gekennzeichnet sind, stellen geschäftliche Handlungen i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. Der Grund: Sowohl der eigene Absatz als auch (mittelbar) der von den verlinkten Unternehmen werden gefördert.
  2. Eine Markierungspflicht bei unbezahlten Posts kann entfallen, wenn sich der kommerzielle Zweck aus den Umständen ergibt. Bei der Fähigkeit, diesen zu erkennen, wird auf einen informierten Verbraucher abgestellt. Dies hat zur Folge, dass bei öffentlichen Business-Accounts von Influencern, die mit einem blauen Haken versehen sind und mit Berücksichtigung der Anzahl der Follower der kommerzielle Zweck „ohne weiteres erkennbar ist“. (LG München, Urteil vom 29.04.2019, Az.: 4 HK O 14312/18)

Der entscheidende Unterschied zwischen dem Reif- und dem Hummels-Urteil liegt also in der Abstellung auf verschiedene und unterschiedlich gut informierte Verbrauchergruppen. Bei Frau Hummels wird auf einen informierten und einen an die Influencer-Tätigkeit gegen Bezahlung gewöhnten Verbraucher abgestellt.

Bei Frau Reif wird auf die besonders schutzwürdige Verbrauchergruppe der leicht beeinflussbaren Minderjährigen sowie auf diejenigen Verbraucher abgestellt, die nicht in der Lage sein sollen, einen kommerziellen Zweck zu erkennen. Der VSW macht drei Posts von Frau Hummels zum Streitgegenstand, in denen sie jeweils mittels Tap-Tags Unternehmen verlinkt, ohne den Beitrag als Werbung zu markieren. Überdies hat der Kläger einen weiteren Post angegriffen, in welchem Frau Hummels einen Plüsch-Elefanten hochhält, um das Gesicht ihres Sohnes zu verdecken. Im Ohr des Elefanten ist das Logo des Herstellers (Steiff) zu erkennen, ein Tap-Tag wurde nicht gesetzt.

In den Posts meint der VSW, neben dem Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG auch einen gegen § 7 Abs. 3 RStV sowie gegen § 6 Abs. 1 TMG (Telemediengesetz) zu erkennen.

In der Klagebegründung bestreitet der VSW zunächst entgegen der Einlassung von Frau Hummels die Unentgeltlichkeit derer Posts, die sie nicht als Werbung markiert hat. Frau Hummels ihrerseits betonte eingangs, dass sie bezahlte Posts sehr wohl kennzeichne und so ihren Followern Transparenz biete.

Um den Tatbestand des § 7 Abs. 3 und 1 RStV zu erfüllen, müsste die Beklagte ein Entgelt oder ähnliche Gegenleistungen, bspw. Geschenke, erhalten haben. Denn gem. § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes oder eines freien Berufs, bei der das Ziel verfolgt wird, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen gegen Entgelt oder ähnliche Gegenleistung zu fördern.

Der Kläger ist dahingehend beweisbelastet, d.h. der VSW hätte hinreichend darlegen und beweisen müssen, dass Frau Hummels für die Posts eine wie auch immer geartete Gegenleistung erhalten hat.

Aufgrund der Ausführungen der Beklagten, in denen Frau Hummels nachvollziehbar dargelegt hat, dass die verlinkten Unternehmen keine Gegenleistung gewährt bzw. sie zu Werbezwecken engagiert hatten, kam das Gericht zu dem Schluss, dass der Tatbestand des § 7 Abs. 3 und 1 RStV nicht erfüllt ist und folglich ein Verstoß nicht vorliegt.

Ähnlich verhält es sich mit dem Vorwurf, Frau Hummels hätte gegen § 6 Abs. 1 TMG verstoßen:

Um die streitgegenständlichen Tap-Tags bzw. Verlinkungen als kommerzielle Kommunikation zu qualifizieren, hätte auch hier Frau Hummels eine Gegenleistung erhalten müssen.

Zur Klärung: Kommerzielle Kommunikation ist gem. § 2 Abs. 5 TMG jede Form der Kommunikation, die der Absatzförderung eines Unternehmens o.Ä. dient.

In § 2 Abs. 5b TMG ist allerdings ein Ausnahmetatbestand formuliert, nach welchem „Angaben in Bezug auf Waren und Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens (…), die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden“, keine kommerzielle Kommunikation darstellen.

Frau Hummels hat auch hier vorgetragen, sie habe die Posts aus eigenem Antrieb und ohne Gegenleistung veröffentlicht und in drei Fällen mit Tap-Tags versehen.

Der VSW wäre auch hier beweisbelastet gewesen, ist dieser Pflicht jedoch nicht nachgekommen, sodass das LG München einen Verstoß gegen § 6 Abs. 1 TMG wegen Nichterfüllung des Tatbestands scheitern ließ.

Zuletzt rügte der VSW ebenso wie bei Frau Reif einen Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG.

Dabei kommt es zur Erfüllung eines kommerziellen Zwecks nicht auf die Bezahlung eines Posts an. Eine geschäftliche Handlung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG muss zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens und mit dem Ziel der Absatzförderung durchgeführt werden. Dabei wird darauf abgestellt, dass bei objektiver Betrachtung die geschäftlichen Entscheidungen des Verbrauchers beeinflusst werden und ein anderes vorrangiges Ziel als die Absatzförderung ausscheidet.

Im vorliegenden Fall wird die geschäftliche Handlung durch die Posts in zwei Richtungen bestätigt: Die Posts dienen sowohl der Förderung der verlinkten Unternehmen als auch der des eigenen Unternehmens von Frau Hummels als Freiberuflerin, indem sie sich als Werbeträger attraktiv macht. Folglich ist hier laut der Vorsitzenden ohne weiteres der kommerzielle Zweck der streitgegenständlichen Posts gegeben.

Fraglich ist allerdings, ob dieser Zweck auf das gesamte Instagram-Profil übertragen werden kann und inwiefern dann die Kommerzialität erkennbar ist.

Das Gericht geht von einem gesamtkommerziellen Account aus, da das Profil von Frau Hummels mit einem blauen Haken versehen ist. Dieser blaue Haken, der für alle Nutzer sichtbar neben dem Profilnamen erscheint, steht für von Instagram verifizierte Accounts, die ausschließlich von öffentlichen Berühmtheiten betrieben werden.

Die Vorsitzende führt aus, dass berühmte Personen eher dazu neigen würden, ihre Privatsphäre zu schützen, also entweder ausschließlich einen privaten Account betreiben oder zumindest einen zusätzlichen, neben dem öffentlichen Profil, um „Freunde über Aktivitäten zu informieren“.

In der Folge sei ein öffentlicher Account einer berühmten Person nie ein privater, mithin ein dem kommerziellen Zweck dienlichen Account.

Dies sei schon deshalb ohne weiteres für jedermann erkennbar, weil es „jedem noch so uninformierten Betrachter“ klar sein muss, dass niemand es schaffe, so viele Freunde zu haben. Nochmal zum Vergleich: Frau Hummels hat zurzeit ca. 515 Tsd. Follower.

Außerdem, und an dieser Stelle kann man von einer signifikanten Abweichung des Urteils in Sachen VSW gegen Pamela Reif sprechen, stellt die Kammer fest, dass Kinder und Jugendliche in Bezug auf Social Media z.T. sogar wesentlich informierter sind als ältere Nutzer. Sie wüssten um den Beruf als Influencer und damit auch um den kommerziellen Zweck jener öffentlichen Profile und wären daher nicht schutzbedürftiger als Erwachsene.

Diese Auffassung wurde im vorliegenden Verfahren lediglich unter Bezugnahme auf das Reif-Urteil kundgetan und musste nicht weiter verteidigt werden, da im Gegensatz zu Frau Reif die Zielgruppe von Frau Hummels vornehmlich erwachsene Frauen und (werdende) Mütter sind.

Kurzes Fazit zum Cathy Hummels-Urteil:

Unbezahlte Posts dienen zumindest immer der eigenen Vermarktung bzw. Absatzförderung und stellen eine grundsätzlich kennzeichnungspflichtige geschäftliche Handlung dar. Diese Kennzeichnungspflicht kann entfallen, wenn der kommerzielle Zweck sich aus den Umständen ergibt und erkennbar ist. Die Erkennbarkeit ist laut LG München von vornherein gegeben, wenn es sich um öffentliche Profile von berühmten Personen bzw. Influencern handelt, insbesondere dann, wenn diese Profile von Instagram mit einem blauen Haken versehen worden sind.

Bei der Erkennbarkeit wird auf einen verständigen und informierten Durchschnittsverbraucher abgestellt, dem gegenüber Kinder und Jugendliche nicht zwingend als schutzwürdiger zu beurteilen sind.

Was folgt aus den beiden Urteilen?

Weder das LG Karlsruhe noch das LG München haben bezüglich der konkreten Ausgestaltung einer ordnungsgemäßen Markierung Stellung genommen.

Lediglich das LG München hat eine Bezeichnung als „Werbung“ bei unbezahlten Posts ausgeschlossen, da sonst die Irreführung der Verbraucher nicht beseitigt, sondern verstärkt werden würde. So könne nämlich nicht mehr erkennbar sein, wofür der Influencer im Einzelfall bezahlt wurde, also tatsächlich Werbeträger ist, und wofür nicht.

Wie am Anfang dieses Beitrags erwähnt, liest man auf Instagram immer häufiger die Formulierung „unbezahlte Werbung, weil Markennennung“ oder einfach nur „unbezahlte Werbung“. Dem steht das LG München ebenfalls kritisch gegenüber, da dem Verbraucher noch immer nicht klar ist, ob der Post vom verlinkten Unternehmen veranlasst wurde oder doch unabhängig veröffentlicht wurde. Ggf. könnte der Verbraucher unter „unbezahlt“ rein finanzielle Gegenleistungen verstehen, denen die kostenlose Überlassung von Produkten nicht entgegensteht.

Im erstinstanzlichen Hummels-Urteil wird abschließend ein Kompromiss vorgeschlagen, nach welchem der gesamte Account als kommerziell zu kennzeichnen ist, um der Kennzeichnungspflicht nachzukommen. Bei Frau Hummels und vielen anderen Influencern würde dies durch den blauen Haken indiziert.

Das Abstellen auf den blauen Haken stellt sich allerdings insofern als problematisch dar, als dass auch Accountinhaber mit öffentlichem Profil, die ggf. weniger Follower und keinen blauen Haken haben, Werbeträger sein können. Auf solche Influencer wäre dieses System nicht übertragbar, weshalb ein unterschiedlicher Maßstab angelegt werden würde.

Fazit: Wann sollte ich als Influencer einen Post als Werbung markieren?

Als Influencer, mit oder ohne blauem Haken, wäre es angesichts der unsicheren Rechtslage ratsam, weitestgehend dem Urteil des LG Karlsruhe und somit einer generellen Markierungspflicht zu folgen.

Da keine Angaben über die Art der Markierung gemacht wurden und das LG München eine generelle Markierung von unbezahlten Posts etc. als „Werbung“ ausschließt, ist der modifizierten Variante eher der Vorzug zu geben, da sie zwar kritisch beurteilt, aber als weniger irreführend für den Verbraucher eingeschätzt wurde:

  1. Sobald auf einem unbezahlten Post ein Markenname bzw. -logo erkennbar ist, oder Verlinkungen mittels Tap-Tags gesetzt wurden, sollte ein Vermerk mit „unbezahlte Werbung wegen Markennennung/-erkennung“ gemacht werden. Gleiches empfiehlt sich bei Instagram-Stories und IG-TV.
  2. Selbstverständlich müssen daneben sämtliche anderen Posts, Stories und IG-TV-Videos, welche auf einer Geschäftsgrundlage basieren, also gegen Entgelt oder ähnliche Gegenleistungen basieren, weiterhin eindeutig als „Werbung“ oder mit „Anzeige“ markiert werden.
  3. Auf Bezeichnungen wie „Sponsored by“ oder „Ad“ sollte jedoch unbedingt verzichtet werden, weil bereits mehrere Gerichte entschieden haben, dass dies als Kennzeichnung nicht ausreicht.

Es bleibt zu hoffen, dass in naher Zukunft eine höchstrichterliche Entscheidung zur Kennzeichnungspflicht im Rahmen des Influencer-Marketings getroffen wird. Bis dato heißt es leider: Weiter abwarten und auf Nummer sicher gehen!

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Update zum Cathy Hummels-Urteil: OLG München bestätigt vorinstanzliches Urteil zugunsten von Frau Hummels

Sie selbst bezeichnet die Zurückweisung der Berufung durch das OLG München am 25.06.2020 als „Sieg für uns ALLE“. Inwiefern dies auf lange Sicht zutrifft, bleibt allerdings noch offen, da die Frage noch immer nicht höchstrichterlich entschieden wurde. – Das Berufungsgericht hatte die Revision zum BGH jedoch zugelassen, da es sich um eine Frage von hohem öffentlichen Interesse und grundsätzlicher Bedeutung handelt. Ob das Verfahren gegen Cathy Hummels weitergeführt werden wird, hängt nun letztlich vom VSW ab.

Das OLG München ist bei seiner Entscheidungsfindung interessanterweise entgegen der Auffassung des LG München nicht von einer grundsätzlichen Kommerzialität des Instagram-Accounts ausgegangen, aufgrund derer sich eine Markierungspflicht erübrigen würde.

Weit gefehlt: Es hat einen Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG wegen Schleichwerbung bereits an der Nichterfüllung des Tatbestands scheitern lassen. Wie weiter oben im Beitrag erklärt, müsste eine geschäftliche Handlung bewusst nicht als solche markiert worden sein, um den Verbraucher gezielt in die Irre zu führen. Das OLG München erkannte jedoch im Betreiben des Instagram-Accounts durch Frau Hummels erst gar keine geschäftliche Handlung i.S.d. § 1 UWG (vgl. OLG München, Urteil vom 25.06.2020, Az.: 29 U 2333/19).

 

Update: LG Köln geht von allgemeiner Markierungspflicht auch bei unbezahlten Posts aus

Das LG Köln entschied zuletzt zu Ungunsten einer weiteren Influencerin, gegen die der Verband Sozialer Wettbewerb mit dem Vorwurf des unlauteren Wettbewerbs vorging. Ähnlich wie im Pamela Reif-Fall hatte sie Unternehmen in ihren Posts mittels Tap-Tags markiert, ohne eine Gegenleistung erhalten zu haben. Die Influencerin beharrte ebenso wie Frau Reif darauf, dass es sich um rein redaktionelle Beiträge handele und sie eben keinen Werbevertrag mit den verlinkten Unternehmen geschlossen habe. Das LG Köln entschied sich jedoch für das Bestehen einer allgemeinen Markierungspflicht aus denselben Gründen wie das LG Karlsruhe: Das Posten dieser Beiträge sei schon allein deshalb eine geschäftliche Handlung, weil die Influencerin mit dem Content ihr eigenes Unternehmen fördere. Nebenbei fördere sie auch den Absatz der verlinkten Unternehmen. – Egal, ob sie dafür eine Gegenleistung erhalte. Indem sie also die Posts nicht als Werbung markiert hat, liegt laut LG Köln eine Irreführung durch Unterlassen gem. § 5a UWG vor.

Die Bedenken hinsichtlich einer möglichen Irreführung der Verbraucher bzw. Follower gem. § 5 UWG durch eine scheinbar wahllose Markierung von sämtlichen Posts, seien sie bezahlt oder nicht, beseitigt das LG durch die Aussage, man könne die konkrete Art der Markierung schließlich variieren. Man könne neben „Werbung“ auch Formulierungen wie „unbezahlte Werbung“ oder „Eigenwerbung“ verwenden (LG Köln, Urteil vom 21.07.2020, Az.: 33 O 138/19).

Damit hat das LG Köln anders als das LG Karlsruhe zwar Angaben über die Art und Weise der Markierungspflicht gemacht, ob diese allerdings in der Konsequenz weniger irreführend und somit zufriedenstellend sind, bleibt offen. Eine höchstrichterliche Entscheidung ist und bleibt damit noch immer unentbehrlich.

 

Update: OLG Karlsruhe bestätigt in Sachen Pamela Reif vorinstanzliches Urteil

Vor Kurzem wurde nun auch in zweiter Instanz zu Ungunsten der Fitness- und Lifestyle-Influencerin Pamela Reif entschieden. Das OLG Karlsruhe ging bei dem Benutzerkonto von Frau Reif von einem ganz allgemeinen Business-Account aus, dessen gesamter Content einzelne geschäftliche Handlungen i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellt. Erneut ging das Gericht aus Karlsruhe im Gegensatz zum OLG München nicht von einer allgemeinen Erkennbarkeit des Accounts als „geschäftsmäßig“ aus (OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.09.2020, Az.: 6 U 38/19). – Bei Frau Hummels war der ausschlaggebende Punkt für die Erkennbarkeit der blaue „verified“-Haken. Nach Ansicht des OLG Karlsruhe sei also weiterhin nicht erkennbar, ob ein Post einen privaten Tipp enthält, also rein redaktioneller Natur ist, oder ob es sich um bezahlte Werbung handelt.

Letztlich müsste diese Überlegung allerdings auch dahinstehen können, da das Gericht ohnehin auch bei unbezahlten Posts von einer geschäftlichen Handlung ausging, weil jeder Tap-Tag indirekt das verlinkte Unternehmen fördere und jeder Post von Frau Reif ihr eigenes Unternehmen pushe. Demnach wäre das ausschlaggebende Argument und somit auch der einzige Punkt, auf den abgestellt werden könnte, die Erkennbarkeit des Accounts als ein rein geschäftsmäßiger. Allerdings beharrte Frau Reif auch in zweiter Instanz darauf, dass die unbezahlten Tap-Tags als persönliche Tipps an ihre Follower von ihrer Meinungsfreiheit umfasst seien und nur aus präventiven Gründen gesetzt wurden. Jene Posts würden ihrer Meinung nach auch nicht deshalb geschäftsmäßiger Natur sein, weil ihr eigenes Unternehmen damit gefördert werde, sondern würden vielmehr der „Inspiration“ dienen. Und das, so meinte Frau Reif, sei schließlich schon immer der Zweck von Instagram gewesen.

Zusammengefasst bedeutet dies, dass das OLG Karlsruhe keine weiteren Erkenntnisse geliefert hat. Es bleibt weiterhin die Streitfrage zu klären, welche Kriterien für eine allgemeine Erkennbarkeit als rein geschäftsmäßiger Account erfüllt sein müssen und ob unbezahlte Posts überhaupt als geschäftliche Handlungen angesehen werden können bzw. wie die Markierung solcher Posts nun konkret aussehen soll. Denn es wird weiterhin von einer allgemeinen Markierungspflicht ausgegangen, die letztlich keinen Unterschied zwischen bezahlten und unbezahlten Posts erkennen lässt und den Verbraucher bzw. Follower nicht weniger irreführt als ein gänzliches Weglassen der Markierung.

Das OLG Karlsruhe erkannte allerdings die dringende Klärungsbedürftigkeit und ließ aus diesem Grund die Revision zum BGH zu, der hoffentlich bald endgültig Aufschluss geben wird.