Scheinselbstständigkeit

Bei der Scheinselbstständigkeit handelt es sich weiterhin um ein stark diskutiertes Thema. Insbesondere das öffentliche Rechtsverständnis und die juristische Rechtslage weichen voneinander ab. Im Unterschied zur öffentlichen Annahme ist Scheinselbständigkeit keine Eigenschaft des Selbständigen, sondern eine Wertung der Umstände, die der Auftraggeber durch die konkrete Beauftragung schafft.

Demnach liegt eine Scheinselbstständigkeit vor, wenn jemand zwar nach der zu Grunde liegenden Vertragsgestaltung selbstständige Dienst- oder Werkleistungen für ein fremdes Unternehmen erbringt, tatsächlich aber nichtselbstständige Arbeiten in einem Arbeitsverhältnis leistet, folglich also als Arbeitnehmer anzusehen ist.

Eine richtige Einschätzung des Rechtsverhältnisses ist deswegen notwendig, da bei einem Beschäftigungsverhältnis Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuern zu zahlen sind.

Abgrenzung zwischen einer selbstständigen und angestellten Tätigkeit

Nach der ab 01.04.2017 neuen Fassung des § 611a BGB ist ein Arbeitnehmer, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Ein Arbeitnehmerstatus bietet in der Regel u. a. Kündigungsschutz, bezahlten Urlaub und unter Umständen verbesserte Arbeitsbedingungen.

Ein unternehmerisches Handeln eines Selbstständigen liegt hingegen vor, wenn die Erbringung von Leistungen im eigenen Namen und auf eine Rechnung erfolgt. Darüber hinaus behält sich der Selbstständige die Freiheit der eigenständigen Entscheidungen vor. Zu diesen Kriterien zählen daher auch die Arbeitszeitgestaltung, die Möglichkeit, die vereinbarte Leistung auch durch Dritte erbringen zu lassen und der gesamtunternehmerische Auftritt. Damit ist auch die Zahl der Auftraggeber relevant, auch wenn dies kein direktes Kriterium darstellt. Das Gleiche gilt für Akquisetätigkeit, Marktauftritt sowie unternehmerisches Risiko.

Die Problematik in der Abgrenzung liegt darin, dass abgesehen von den genannten Punkten, weder über die Menge der zu berücksichtigenden Kriterien selbst noch über ihre Auslegung oder Priorisierung eine Grundlage oder auch nur Orientierung besteht. Das Bundessozialgericht betont in seinen Entscheidungen, nur Einzelfälle zu beurteilen. Damit wird eine einheitliche Rechtsbildung stark erschwert. Eine klar definierte Abgrenzung ist jedoch insbesondere für die Feststellung einer Scheinselbstständigkeit elementar, da diese vorliegt, wenn im Außenverhältnis die Merkmale der Selbstständigkeit zwar erfüllt sind, jedoch im Innenverhältnis der Arbeitstätige einem Arbeitnehmer de facto gleichgestellt ist.

Es besteht diesbezüglich jedoch die Möglichkeit ein Anfrageverfahren bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund einleiten zu lassen und dadurch die Klärung der Statusfrage zu erreichen. Der Antrag kann sowohl vom Auftragnehmer als auch vom Auftraggeber gestellt werden. Allerdings ist das Anfrageverfahren durch die Beteiligten nur möglich, wenn die Deutsche Rentenversicherung im Zeitpunkt der Antragstellung selbst noch kein Verfahren eingeleitet hat. Ein solches Statusfeststellungsverfahren sollte nicht ohne eine vorherige rechtliche Prüfung der Situation eingeleitet werden, denn das Ergebnis kann unter Umständen weitreichende Folgen haben.

Beurteilung der Statusfrage bei einem Arbeitsverhältnis

Bei der Beurteilung der Statusfrage ist auf die Gesamtsituation abzustellen. Dabei kommt der Bezeichnung im jeweiligen Vertrag zwar eine Indizwirkung zu, doch ist diese in der Regel nicht ausschlaggebend.

Nach früherer Rechtslage wurde auf folgende Gesichtspunkte abgestellt:

  • keine regelmäßig Beschäftigten:  Als regelmäßig Beschäftigte gelten solche Arbeitnehmer, deren monatliches Einkommen 450,- € übersteigt. Familienangehörige können gegenüber der früheren Regelung anerkannt werden.
  • Tätigkeit auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber:
    Bei der Auslegung des Begriffs „im Wesentlichen“ gehen die Sozialversicherungsträger von einem Anteil von fünf Sechsteln des Umsatzes mit einem Auftraggeber aus. Es genügt nicht, vertraglich die Zulässigkeit weiterer Auftragsverhältnisse festzustellen, sondern die Auftraggeber müssen tatsächlich nachgewiesen werden.
  • Auftraggeber hat Beschäftigte, die dieselben Tätigkeiten verrichten wie der Selbstständige
  • Weisungsgebundenheit und Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers – kein unternehmerisches Handeln
  • Selbstständiger hat Tätigkeit beim Auftraggeber zuvor als dessen Arbeitnehmer verrichtet

Waren drei von diesen fünf Punkte als erfüllt anzusehen, so ging man bei der alten Rechtslage von einer Scheinselbstständigkeit aus. Diese Vermutungsregelung wurde nach der Gesetzesänderung im Jahr 2003 aufgehoben und es bedarf nun eines konkreten Nachweises, dass es sich wirklich um eine sozialversicherungspflichte Beschäftigung und nicht um Selbstständigkeit handelt. Allerdings werden die oben aufgeführten Kriterien auch heute noch als Maßstab für die Beurteilung einer Scheinselbstständigkeit verwendet.

Wegfall der Sonderregelungen für den Handelsvertreter

Diese Gesetzesänderung im Jahr 2003 führte auch dazu, dass die Ausnahmeregelung für den Handelsvertreter hinfällig geworden ist.

Somit kann auch bei diesem eine Scheinselbstständigkeit vorliegen, wenn er seine Tätigkeit im Wesentlichen nicht frei einteilen und über seine Arbeitszeit nicht selbst bestimmen kann. Indizien dafür sind beispielsweise Umsatzvorgaben, eng angelegte Kontrollen des Auftraggebers, Pflichtanwesenheiten, vorgegebene Termine bei Kunden, Tourenpläne, Urlaubsabstimmungen mit dem Auftraggeber sowie das Verbot, Angestellte einzustellen.

Rechtliche Folgen einer Scheinselbstständigkeit

Der Gesetzgeber hat die Scheinselbstständigkeit als ein Fall der Schwarzarbeit gemäß § 1 Abs.2 Nr.1 SchwarzArbG definiert. Für die Aufdeckung solcher unrechtmäßiger Arbeitsverhältnisse ist die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) der Hauptzollämter zuständig.

Auf Seiten des Auftragnehmers endet mit Feststellung der Scheinselbstständigkeit die unternehmerische Tätigkeit. Dies bedeutet, dass das Gewerbe beim zuständigen Gewerbeamt abzumelden ist. Auch die gesetzliche Mitgliedschaft in der Industrie- und Handelskammer endet zu diesem Zeitpunkt. Jedoch kann sich der Scheinselbstständige unter Umständen seinen Arbeitnehmerstatus ersatzweise vor Gericht einklagen. Wird dieser ihm vom Arbeitsgericht zuerkannt, hat er damit auch alle arbeitsrechtlichen Rechte und Pflichten eines abhängig Beschäftigten gegenüber dem Auftraggeber.

Gerade in solch einem Fall bestehen für den Auftraggeber erhebliche finanzielle und rechtliche Risiken, so dass es empfehlenswert ist, nach der Einholung rechtlichen Rats eventuell im Vorfeld ein Statusfeststellungsverfahren zu beantragen.

Dem eingeklagten Arbeitnehmer steht nämlich zum einen ein Anspruch auf rückständiges Arbeitsentgelt, Urlaub, Kündigungsschutz oder Lohnfortzahlung im Krankheitsfall zu.

Zum anderen kann der nun als Arbeitgeber auftretende Auftragsgeber für bis zu vier Jahre rückwirkend als Alleinschuldner des Gesamtsozialversicherungsbeitrages herangezogen werden. Dieser müsste somit nach §§ 28e, 28g SGB IV nicht nur den Arbeitgeberanteil sondern auch den Arbeitnehmeranteil in voller Höhe übernehmen.

Zusätzlich wäre in einem solchen Fall je nach Höhe des Beitrages eine Berufung gegenüber dem Sozialversicherungsträger nicht möglich, dass im Vertrauen auf die Selbstständigkeit bereits ein höheres Entgelt gezahlt wurde, welches den ansonsten an die Sozialversicherung abzuführenden Arbeitgeberanteil mit umfasst.

Darüber hinaus entstehen auch steuerrechtliche Konsequenzen. Beide Parteien haben die Pflicht bei der Veränderung der Verhältnisse eine steuerrechtliche Nachvollziehung anzuordnen und würden gegebenenfalls für die Nachzahlung als Gesamtschuldner haften. Sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer können also zur Zahlung der Außenstände in voller Höhe aufgefordert werden.

Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Finanzämter eine eigene Prüfung vornehmen und nicht an die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung gebunden sind. Ein abweichendes Ergebnis im Rahmen der Einzelfallbetrachtung ist demnach möglich.

Sollte der Auftraggeber vorsätzlich gehandelt haben, das heißt bewusst die Selbstständigkeit als Verschleierung eines Arbeitnehmerverhältnisses vorgeschoben zu haben, so setzt dieser sich sogar dem Straftatbestand des § 266a StGB aus. Ihm würde eine Freiheitsstrafe oder eine Geldbuße drohen.

Arbeitnehmerähnliche Selbstständigkeit

Sollte sich anhand der oben aufgeführten Aspekte eine selbstständige Tätigkeit ergeben, so stellt sich darüber hinaus zur Vermeidung einer Unterschlagung von Versicherungszahlungen noch die Frage, ob möglicherweise eine arbeitnehmerähnliche Selbstständigkeit vorliegt. Arbeitnehmerähnliche Selbstständige sind zwar „echte“ Selbstständige, also gerade nicht scheinselbstständig, sie unterliegen aber der Rentenversicherungspflicht.

In § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI  wird dieser als eine Person definiert, die regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt und auf Dauer und im Wesentlichen nur einen Auftraggeber tätig ist.

Für die Beurteilung der Frage, ob eine dauerhafte Tätigkeit im Wesentlichen für einen Arbeitgeber vorliegt, ist darauf abzustellen, ob die Ausübung der Tätigkeit im Rahmen eines Dauerauftragsverhältnisses oder eines regelmäßig wiederkehrenden Auftragsverhältnisses erfolgt. Darüber hinaus können folgende Umstände, wie beispielsweise der Umfang der Einnahmen, das äußere Auftreten (z.B. Dienstkleidung) oder die ausschließliche Wahrung der Interessen des Auftragsgebers Indizwirkung entfalten. Insbesondere eine vertragliche Ausschließlichkeitsvereinbarung weist auf eine arbeitnehmerähnliche Selbstständigkeit hin.

Die Voraussetzung der Nichtbeschäftigung von versicherungspflichtigen Arbeitnehmern ist nicht bereits dann erfüllt, wenn ein Selbstständiger für kurze Zeit keinen Arbeitnehmer beschäftigt, beispielsweise wenn nach einer Kündigung erst noch eine Ersatzkraft gefunden muss. In diesem Fall entsteht grundsätzlich keine Versicherungspflicht. Allerdings darf insgesamt der maximale Zeitraum, in dem kein Arbeitnehmer beschäftigt ist, zwei Monate im Jahr nicht überschreiten.

Sollten diese Merkmale zutreffen, ergibt sich eine Versicherungspflicht aber erst, wenn das monatliche Entgelt regelmäßig mehr als 450,- Euro beträgt. Sollte das Entgelt über diesen Betrag liegen, so hat sich der arbeitnehmerähnliche Selbstständige innerhalb von drei Monaten nach Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit beim zuständigen Rentenversicherungsträger zu melden. Die Beiträge zur Rentenversicherung muss der Selbstständige in voller Höhe selbst zahlen.

Handelsvertreter als arbeitnehmerähnlicher Selbstständiger:

Sofern der Handelsvertreter seine Arbeitszeit und Tätigkeit frei einteilen kann und somit nicht als Scheinselbstständiger gilt, ist auch bei ihm zu prüfen, ob eine Gleichstellung zu den rentenversicherungspflichten Selbstständigen vorliegt. Dies ist gemäß der oben genannten Kriterien dann der Fall, wenn sein Entgelt 450,- € im Monat übersteigt und wenn er im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist.

Geschäftsführender Gesellschafter als arbeitnehmerähnlicher Selbstständiger:

Auch selbstständig tätige geschäftsführende Gesellschafter einer juristischen Person können nach den Maßgaben der arbeitnehmerähnlichen Selbstständigkeit rentenversicherungspflichtig sein.

Für die Beurteilung einer solchen Versicherungspflicht kommt es neben weiterer Kriterien darauf an, ob die Gesellschaft im Wesentlichen nur einen Auftraggeber hat und ob die Gesellschaft sozialversicherungspflichtige Arbeitnehmer beschäftigt.

Wir stehen Ihnen bei allen Fragen des Arbeitsrechts zur Verfügung.

Der Bereich des Arbeitsrechts wird maßgeblich betreut von Herrn Rechtsanwalt Michael Kruschinsky.

Treten Sie jetzt mit uns in Kontakt!